Historische Fassung Anwendung von sog. Rückfallklauseln in Doppelbesteuerungsabkommen

1. Begriff der Rückfallklausel

Wird für bestimmte Einkünfte nach den Verteilungsnormen eines Doppelbesteuerungsabkommens das Besteuerungsrecht dem Ausland zugewiesen (z. B. aufgrund der Tätigkeit, Belegenheit), so hat Deutschland als Ansässigkeitsstaat insoweit, als nicht ausdrücklich die Anrechnungsmethode anzuwenden ist, regelmäßig unter Progressionsvorbehalt freizustellen, auch wenn der aus-ländische Staat tatsächlich nicht von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch macht (= Verbot der virtuellen Doppelbesteuerung).

Um sog. "weiße Einkünfte" zu vermeiden, ist in neueren Abkommen geregelt, dass eine Freistellung nur dann erfolgt, wenn die Einkünfte im Ausland tatsächlich besteuert werden.

Beispiel:

Art. 23 Abs. 3 DBA-Kanada 1981 lautet wie folgt:

"Für die Zwecke dieses Artikels gelten Gewinne oder Einkünfte einer in einem Vertragsstaat ansässigen Person als aus Quellen innerhalb des anderen Staates stammend, wenn sie in Übereinstimmung mit diesem Abkommen im anderen Vertragsstaat besteuert werden."

Derartige Rückfallklauseln sind z. B. auch enthalten in

• Art. 23 Abs. 3 DBA-Neuseeland,
• Art. 23 Abs. 3 DBA-Norwegen 1991,
• Art. 23 Abs. 2 letzter Satz DBA-USA 1989 und
• Abs. 16d Schlussprotokoll DBA-Italien 1989.

Daneben weisen z. B. das DBA-Dänemark (Art. 8 Abs. 4 und Art. 9 Abs. 5) und das DBA-Schweiz (Art. 15 Abs. 5 DBA 1971 bzw. Art. 15 Abs. 4 DBA 1993) für bestimmte Einkünfte Deutschland bereits das ursprüngliche Besteuerungsrecht zu, wenn der andere Staat von seinem Besteuerungsrecht nicht Gebrauch macht.

Dies bedeutet, dass der Steuerpflichtige im Rahmen seiner erhöhten Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO spätestens im Veranlagungsverfahren den Nachweis (z. B. durch Steuerbescheide des ausländischen Staates) erbringen muß, dass die Einkünfte im Ausland besteuert wurden. Wird der Nachweis nicht erbracht, sind die ausländischen Einkünfte in die Besteuerung im Inland einzubeziehen.

2. Besonderheiten bei ausländischem Arbeitslohn

Im Freistellungsverfahren nach § 39 b Abs. 6 EStG kann dieser Nachweis regelmäßig noch nicht erbracht werden. In der Freistellungsbescheinigung des Betriebsstättenfinanzamtes ist jedoch ein entsprechender Hinweis aufzunehmen.

Beispiel:

Der Arbeitslohn für die Tätigkeit eines Arbeitnehmers in Italien, der nicht unter die 183-Tage-Regelung nach Art. 15 Abs. 2 DBA-Italien 1989 fällt, ist bei der Veranlagung in die Besteuerungsgrundlagen einzubeziehen, wenn die effektive Besteuerung in Italien durch entsprechende Nachweise nicht erbracht wird.

3. Ausländische Verluste

Werden im Ausland Verluste erzielt, die nicht bereits unter das Abzugsverbot des § 2a Abs. 1 EStG fallen, so ist immer dann von einer (auch ggf. effektiven) Besteuerung im Ausland i. S. der o. g. Rückfallklauseln auszugehen, wenn der Steuerpflichtige nach ausländischem Recht die Möglichkeit eines Verlust-ausgleichs bzw. eines Verlustvortrages hat. In diesen Fällen bleibt es bei der Freistellungsmethode und damit beim negativen Progressionsvorbehalt.

Dagegen ist bei einem Verlust aus einer aktiven gewerblichen Betriebsstätte auf Antrag ein Abzug nach § 2 a Abs. 3 EStG möglich.

Beispiele:

1. Ein Verlust aus Vermietung und Verpachtung in Italien ist ein schädlicher Verlust nach § 2 a Abs. 1 Nr. 6a EStG und führt nicht zum negativen Progressionsvorbehalt. Ein Ausgleich ist für Progressionszwecke im selben Jahr oder in den folgenden Jahren nur mit positiven Einkünften aus Vermietung und Verpachtung aus Italien möglich.
2. Verluste aus einer freiberuflichen Architektentätigkeit, die in Italien im Rahmen einer festen Geschäftseinrichtung anfallen, führen im Inland nicht zum Verlustausgleich, sondern lediglich zum negativen Progressionsvorbehalt. § 2 a EStG findet keine Anwendung.
3. Wird ein Verlust aus einer Textilfabrik in Italien erzielt, so handelt es sich hierbei um eine aktive Betriebsstätte i. S. von § 2 a Abs. 2 EStG. Da insoweit das Verlustausgleichsverbot des § 2 a Abs. 1 Nr. 2 EStG nicht gilt, kommt der negative Progressionsvorbehalt zur Anwendung. Auf Antrag ist anstelle des Progressionsvorbehaltes der Verlustabzug nach § 2 a Abs. 3 EStG zu gewähren. Eine ggf. spätere Nachversteuerung ist zu beachten.